Desde 2007, o Sistema Único de Saúde (SUS) banca cirurgias para mudança de sexo, mas até agora a Justiça não aceita que é dever do Estado fornecer gratuitamente o tratamento para que a mulher conceba o filho pelo método da fertilização in vitro, conhecido como bebê de proveta. Esta semana, o Tribunal de Justiça de São Paulo foi obrigado a se debruçar sobre o tema da fertilidade humana.
O tema foi provocado por uma mulher de uma cidade do interior do Estado e a turma julgadora decidiu seguir a tradição da jurisprudência e negar o pedido feito por meio de Mandado de Segurança. A mulher sustentou que tinha o direito líquido e certo de engravidar, mesmo diante de uma situação de infertilidade. Argumentou que o SUS deveria dar toda assistência necessária para ela consumar seu desejo e sonho de ser mãe.
A fertilização in vitro se caracteriza pela fecundação do óvulo pelo espermatazóide acontecer fora do corpo, em laboratório. Os embriões, que resultaram da fertilização in vitro, são transferidos para útero aproximadamente 72 horas depois da captação dos óvulos.
O Tribunal paulista entendeu que o caso provocado pela mulher que apresentou o recurso deveria ser analisa com "muita prudência". Porque, no entendimento da turma julgadora, o direito à saúde não implicava em atendimento a toda e qualquer situação individual.
"A autora [da ação judicial] pretende que o Estado custeie tratamento para engravidar por intermédio da técnica de fertilização in vitro, procedimento complexo, que poderá implicar em outras tentativas para se conseguir a almejada gravidez, cuja possibilidade de sucesso não é certeira", explicou e opinou o desembargador indicado para ser o relator do recurso.
O relator fulminou a pretensão da mulher com o argumento de que o pedido não se enquadrava no comando constitucional e que, por causa disso, não haveria obrigação do Estado de fazer esse tratamento.
"Também não há que se falar na alternativa para fornecimento apenas de medicamentos, vez que não houve pedido inicial, não há prescrição médica, inexistindo prova pré-constituída de direito líquido e certo para amparar dua [da mulher] pretensão", completou o relator.
O relator ainda usou como argumento o voto de um desembargador mineiro que negou pedido semelhante dizendo que apesar da saúde ser direito de todos e dever do Estado, a fertilização in vitro transcende à saúde para chegar à felicidade da mulher.
"O ideal é que o Estado, além de promover a saúde, promovesse, também, a felicidade de todos", disse o magistrado de Minas Gerais. "Entretanto não podemos fechar os olhos para a realidade, porque existe a chamada ressalva do possível", ponderou o mesmo desembargador.
Ele lembrou que o SUS há alguns anos promove a felicidade nas cirurgias transexuais, mas que via nesse caso uma situação excepcional. Para ele, o quadro do processo em julgamento seria extremamente diferente.
"Provavelmente no futuro outra excepcionalidade de reprodução assistida custeada pelo SUS possa surgir, mas, no momento, não vislumbro como o Estado possa empregar recursos para a promoção da felicidade da apelada que, sem dúvida, merece, em detrimento de assistência à saúde para várias outras pessoas igualmente necessitadas", conluiu.
A excepcionalidade
Em agosto de 2007, o Ministério Público Federal conquistou no Tribunal Regional Federal da 4ª Região a garantia do direito de transexuais de todo país de realizar de cirurgia de transgenitalização pelo SUS. Por unanimidade, a 3ª Turma deu provimento a recurso interposto pela Procuradoria Regional da República da 4ª Região.
O Ministério da Saúde decidiu não recorrer da decisão e incluiu na tabela do SUS os procedimentos cirúrgicos de mudança de sexo. O governo entendeu que esse tipo de cirurgia deixou de ser considerada experimental, desde que foi reconhecida pelo Conselho Federal de Medicina (CFM).
Fonte: Conjur
- MARCOS COLTRI
- Advogado. Especialista em Direito Médico e Odontológico. Especialista em Direito da Medicina (Coimbra). Mestre em Odontologia Legal. Coordenador da Pós-graduação em Direito Médico e Hospitalar - Escola Paulista de Direito (EPD). Coordenador da Pós-graduação em Direito Médico, Odontológico e da Saúde (FMRP-USP). Preceptor nos programas de Residência Jurídica em Direito Médico e Odontológico (Responsabilidade civil, Processo ético médico/odontológico e Perícia Cível) - ABRADIMED (Academia Brasileira de Direito Médico). Membro do Comitê de Bioética do HCor. Docente convidado da Especialização em Direito da Medicina do Centro de Direito Biomédico - Universidade de Coimbra. Ex-Presidente das Comissões de Direito Médico e de Direito Odontológico da OAB-Santana/SP. Docente convidado em cursos de Especialização em Odontologia Legal. Docente convidado no curso de Perícias e Assessorias Técnicas em Odontologia (FUNDECTO). Docente convidado do curso de Bioética e Biodireito do HCor. Docente convidado de cursos de Gestão da Qualidade em Serviços de Saúde. Especialista em Seguro de Responsabilidade Civil Profissional. Diretor da ABRADIMED. Autor da obra: COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA.
