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Advogado com atuação exclusiva na área de direito médico e da saúde. Especialista em Responsabilidade Civil na Área da Saúde pela FGV-SP. Pós-graduado em Direito Médico e da Saúde. Coordenador do curso de Pós-graduação em Direito Médico da Escola Paulista de Direito (EPD). Presidente da Comissão de Direito Odontológico e da Saúde da OAB-Santana/SP. Docente convidado dos cursos de Especialização em Odontologia Legal da FORP-USP (Ribeirão Preto/SP), da ABO-GO (Goiânia), da ABO-RS (Porto Alegre) e da FO-USP (São Paulo/SP). Docente convidado da FUNDECTO no curso de Perícias e Assessorias Técnicas em Odontologia. Docente convidado do curso de Bioética e Biodireito do HCor. Docente convidado de cursos de Gestão da Qualidade em Serviços de Saúde (Einstein, Inspirar e UNISA). Especialista em Seguro de Responsabilidade Civil Profissional para Médico, Cirurgião-dentista, Hospital e Laboratório. Autor da obra: "COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA - Resolução CFM nº 1.931/2009". Mestrando em Odontologia Legal e Deontologia pela UNICAMP (FOP).

segunda-feira, 24 de setembro de 2007

O Atendimento ao Profissional da Saúde - I

Engana-se o advogado que pensa que atender profissional da área da saúde requer os mesmos cuidados que atender outros clientes. O profissional da área da saúde é muito mais exigente do que a grande maioria dos demais clientes.
Em razão disso, é muito importante que o advogado tenha atenção redobrada com o cliente da área da saúde, posto que, acima de tudo, este cliente está entregando a defesa de sua reputação nas mãos do advogado que ele procura.
Isso porque, não bastasse o valor da indenização pleiteado na ação judicial, o profissional da área da saúde sente-se, por integrar o pólo passivo da demanda, ofendido em sua honra.
Por isso, não são raros profissionais da área da saúde que, ao serem demandados, indagam se poderão, após julgada improcedente a ação, ingressar com ação judicial em face daquele que os demandou, pleiteando indenização por danos morais.
Quando o profissional da área da saúde procura o advogado, este deve estar preparado para um tipo todo especial de cliente, que deseja participar ativamente de todo o processo, principalmente até a apresentação da defesa (contestação).
O advogado deve ter calma e paciência com o cliente, servindo até como um "psiciólogo" e uma pessoa que o cliente vai utilizar como ouvinte para todas as indignações relativas àquele processo, servindo como um ponto de apoio para o desabafo do cliente.
Assim, para ter sucesso no atendimento ao profissional da área da saúde é necessário que o advogado esteja preparado para seguir passos, seguindo alguns a saber:
O profissional estará completamente indignado por ser processado. Assim, o advogado deve ter, além de calma, competência para filtrar as informações que lhe são passadas, excluindo aquelas que não terão serventia para o caso discutido.
O diretor/representante de uma empresa quando é demandado, geralmente, não toma aquele fato como uma questão pessoal, uma vez que a demanda pode não envolver a atividade fim a que se destina a empresa. No caso de prestadores de serviço na área da saúde, como dito acima, como na maioria das vezes a ação é decorrente de algum suposto defeito na prestação da atividade fim, é o nome do cliente que está em jogo.
O profissional, via de regra, não desistirá de explicar a situação com base no conhecimento médico, o que é muito bom, mas estas informações deverão ser "traduzidas" para termos de fácil compreensão de todos, tentando, assim, elucidar a questão não só para o Julgador, mas também para a parte Demandante. Lembremos que muitas das ações judiciais envolvendo profissionais da área da saúde existem justamente porque o paciente não compreendeu corretamente aquilo que lhe fora dito pelo prestador do serviço.
Certamente o advogado deve solicitar manifestações do cliente, elaborando a defesa e enviando ao cliente para que ele tenha conhecimento dos termos utilizados na parte da defesa técnica que envolve a atividade do cliente.
Ainda que o profissional da área da saúde não consiga compreender exatamente todas as fases processuais, é importante que ele seja informado e esclarecido, principalmente no que tange à morosidade das demandas e os gastos que serão necessários até o final do processo, haja vista na maioria das ações ser necessária a realização de perícia, acarretando pagamentos de perito e assistente técnico.
Enfim, o profissional da área da saúde deve receber atenção especial, e o advogado que milita nesta área empolgante deve estar atento a estas peculiaridades para poder prestar o melhor serviço ao seu cliente.
As informações acima mencionadas evidentemente não esgotam o tema, mas servem de ínicio para a demonstração da situação diferenciada que envolve a prestação do serviço de advocacia para o profissional da área da saúde.
Nos próximos textos serão abordadas as fases do processo judicial, desde o primeiro contato até o definitivo arquivamento do processo, sob a ótica da prestação do serviço a este tipo muito especial de cliente: os profissionais da área da saúde.

quarta-feira, 12 de setembro de 2007

A Postura do Poder Judiciário frente às Alegações de "Erro" em Exames Laboratoriais

*texto publicado na Revista NewsLab nº 82 - Junho/Julho 2007 - págs. 102/104
São cada vez mais freqüentes as ações judiciais envolvendo laboratórios. É crescente o número de pacientes que buscam a tutela jurisdicional sob o fundamento de que teria ocorrido “erro” no resultado do exame laboratorial.

Assim, fez-se necessário o desenvolvimento de um árduo trabalho, no qual buscou-se demonstrar aos Julgadores todas as características dos exames laboratoriais, fazendo com que as sentenças deixassem de ser totalmente a favor dos pacientes, passando a analisar detidamente os fatos e as circunstâncias de cada caso.

Apenas a título de exemplo, há decisões que desconsideram se o exame contratado pelo paciente (solicitado pelo médico assistente) é mais específico ou mais sensível. Alguns Julgadores afirmam que se foi realizado outro exame (mais específico) e obteve-se resultado diverso do primeiro (mais sensível), o laboratório que forneceu o primeiro resultado “errou”, devendo ser responsabilizado civilmente por este, arcando com indenização.

Noutro caso exemplar tem-se o exame de HIV. Fácil encontrar decisão onde o Julgador afirma que pelo simples fato do método ELISA constatar a possibilidade de contaminação, o laboratório, caso este “diagnóstico” não seja confirmado, mesmo que através de outro método, deve também indenizar o paciente.

Evidentemente, como dito acima, este tipo de decisão está deixando de ser proferida pelos Julgadores, uma vez que foram convencidos de que exames laboratoriais não são cálculos exatos.

Ademais, o caput do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor estabelece que as pessoas jurídicas, tal qual o laboratório, somente podem ser responsabilizadas civilmente se constatado o defeito na prestação do serviço. Por seu turno, o parágrafo primeiro deste artigo dispõe sobre o que é defeito na prestação do serviço, concluindo que “o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais: o modo de seu fornecimento (inciso I); o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam (inciso II); e a época em que foi fornecido (inciso III).”.

A fim de demonstrar a alteração e a efetiva conscientização da maioria dos Julgadores, apresenta-se decisão judicial proferida pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, a qual julgou a ação improcedente, considerando a tecnologia disponível à época da realização do exame e não a atual técnica.

Resumidamente, o Laboratório não teve que indenizar um paciente que recebeu um resultado falso-positivo para o exame de Aids. O resultado falso-positivo ocorre quando existe a possibilidade de se obter um resultado positivo para o vírus, mesmo sem a presença dos anticorpos anti-HIV no sangue.

O paciente ingressou com ação de indenização por danos morais alegando que sofreu abalos psicológicos que influenciaram, inclusive, sua vida conjugal. A primeira instância negou o pedido e o autor recorreu.

A 1ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça de Santa Catarina confirmou a sentença. Considerou que o laboratório comprovou ter utilizado a melhor tecnologia à época (1995), ainda que fosse incapaz de detectar a existência de anticorpo não específico responsável pelo resultado falso-positivo.

O desembargador relator do caso esclareceu que o laudo pericial confirmou esta situação. “A amostra (...) apresentou resultado falso-positivo, inerente às metodologias disponíveis na ocasião (...) e o laboratório seguiu plenamente as condutas de diagnóstico sorológico previstas pelo Ministério da Saúde”.

Como bem salientado pelo Julgador, tendo o laboratório demandado tomado as devidas precauções técnicas e providências investigativas em razão do falso-resultado positivo de teste de HIV no apelante realizado, não há falar em conduta culposa por parte do estabelecimento, tanto mais diante da possibilidade de falibilidade do teste.

Nota-se, portanto, que o Julgador ateve-se ao fato de que não ocorreu defeito na prestação do serviço por parte do laboratório, uma vez que para a realização do exame foi empregada a técnica disponível e existente à época dos fatos.

Em outra decisão exemplar, também em exame de HIV, o processo foi extinto, uma vez que uma paciente pretendia receber indenização por danos morais de um Hospital pelo diagnóstico não confirmado de que era portadora da Síndrome de Imunodeficiência Adquirida (Aids).

A defesa do demandado argumentou que o resultado positivo do primeiro exame não é suficiente para afirmar que a pessoa tem Aids. Além dele, são necessários outros dois exames de triagem, o “western-blot” e o de carga viral, que ela não fez no demandado.

O juiz concordou com a defesa, no sentido de que o prontuário médico da paciente e a declaração de uma das testemunhas mostram que, apesar de ter sido encaminhada para o laboratório, a paciente não fez os exames de confirmação. Ao contrário, foi uma única vez ao departamento, quando já tinha os resultados do exame realizado em laboratório particular, que confirmaram a não existência da doença.

O Julgador declarou que o fato da mesma ter sido encaminhada para o departamento de doenças infecto-contagiosas não significa que ela passou a ser tratada como portadora de HIV, porque lá existem pessoas que ainda serão submetidas à nova coleta de sangue ou com doenças sexualmente transmissíveis.

Questão tormentosa para os laboratórios diz respeito à digitação dos dados do exame laboratorial. Porém, também neste contexto o Poder Judiciário tem analisado as ações com mais cautela, considerando cada caso isoladamente, sem pré-conceitos, como na decisão em que foi afirmado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul concluiu que erro de digitação em resultado de exame não configura dano moral, mas sim mero dissabor, desconforto ou contratempo.

Assim, o laboratório não foi condenado a reparar uma cliente que recebeu o resultado de um exame com erro na digitação de alguns números.

De acordo com o processo, o resultado mostrou que a paciente era portadora de leucemia. O médico pediu um novo exame, feito em outro laboratório, que desmentiu o diagnóstico. O erro estava na digitação do número de leucócitos.

Na ação, a paciente disse que sofreu abalo moral e que precisou tomar calmantes até saber do novo resultado. O laboratório sustentou que de fato ocorreu um erro “gritante”, mas que a autora não retornou como é instruído aos pacientes em caso de dúvidas. O Tribunal proferiu decisão favorável ao laboratório.

Por fim, ponto de curial importância revela-se a informação ao paciente, ainda que o exame seja dirigido ao médico assistente. Esta informação faz-se ainda mais importante quando há a possibilidade de ocorrência de resultados falso-positivos ou falso-negativos.

Além da informação acima mencionada, é deveras aconselhável que os laboratórios forneçam todas as informações possíveis, inclusive quanto à necessidade de realização de exames complementares, muito embora a responsabilidade pelo efetivo diagnóstico do paciente seja do médico assistente, na medida em que este vale-se de outros elementos (exames clínicos, histórico do paciente, etc.) para a obtenção do final diagnóstico.

A título de exemplo, traz-se ao conhecimento decisão também do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, na qual restou expresso que laboratório que recomenda novo teste de Aids para ter um diagnóstico conclusivo sobre a existência da doença não tem de indenizar por danos morais.

O Tribunal confirmou sentença de primeira instância e negou indenização a uma mulher grávida. O primeiro resultado do laboratório apontou que ela era portadora do vírus HIV, o que foi modificado em exame posterior feito em hospital.

Para o desembargador relator as provas trazidas aos autos indicam que o Laboratório agiu com as devidas precauções. Ressaltou que no comprovante do exame fornecido à usuária consta em destaque: “Resultado não é definitivo. Sugere-se confirmação pelo método Western-Blot.”.

Segundo o TJ-RS, a empresa-ré agiu com as diligências esperadas ao cientificar a consumidora sobre a falibilidade do exame e de ser indispensável outro para confirmação. O laboratório destacou que o exame não era conclusivo, como foi provado pelo documento fornecido à autora.

Conforme o desembargador, o laboratório responde pelo serviço prestado, independentemente da averiguação de culpa, sendo imprescindível apenas a comprovação do dano e da relação de causalidade. Segundo o Código do Consumidor, esclareceu, tal responsabilidade é afastada quando comprovada a inexistência do defeito, culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.

O desembargador concluiu que o serviço foi prestado de modo satisfatório pelo laboratório: “Foram adotadas as medidas preventivas adequadas ao risco da fruição da atividade, de forma a preservar a segurança dos consumidores, inclusive, prestando as informações adequadas atinentes ao serviço realizado.”.

Desse modo, de modo conciso pode-se constatar que os Tribunais têm analisado as questões inerentes aos exames laboratoriais sem um pré-conceito em desfavor dos laboratórios, apreciando e considerando todas as características de cada um dos exames, o que tem contribuído para o insucesso das aventuras jurídicas dos pacientes que buscam o Poder Judiciário para obtenção de enriquecimento ilícito ás custas dos laboratórios.

quinta-feira, 6 de setembro de 2007

Por que os pacientes preferem demandar em face da pessoa jurídica?

A pergunta acima formulada comumente é feita pelos representantes de Hospitais, Clínicas, etc. quando recebem citações de processos em que a reclamação do paciente versa única e exclusivamente sobre determinado ato médico praticado no interior destes estabelecimentos.

Antes de tudo, deve-se ressaltar que estamos tratando apenas e tão somente das demandas em que o paciente ficou insatisfeito com o serviço realizado pelo médico que o atendeu. Ou seja, não se está analisando as demandas em que poderia ter ocorrido algum defeito na prestação do serviço pela própria pessoa jurídica.

Tendo em vista o atual quadro, podemos afirmar que a inclusão da pessoa jurídica possui razões derivadas de fundamentos diversos, devendo-se ressaltar o fundamento legal e o fundamento econômico.

Primeiramente, as pessoas jurídicas são incluídas no pólo passivo das ações judiciais porque a legislação assim permite. Tal permissão decorre do disposto nos artigos 7º, parágrafo único e 25, §1º do Código de Defesa do Consumidor; e 932, inciso III do Código Civil e Súmula 341 do Supremo Tribunal Federal, dentre outros.

A Súmula e o Código Civil afirmam, resumidamente, que o empregador é responsável pelos danos causados pelos empregados. Por sua vez, o Código de Defesa do Consumidor dispõe que todos os integrantes da cadeia de prestadores de serviço são responsáveis solidariamente.

Assim, a legislação nacional admite que as ações sejam propostas em face das pessoas jurídicas, eis que estas respondem solidariamente pelos danos causados pelos profissionais que atuam em suas dependências.

Questão interessante que será objeto de análise futura refere-se ao alcance da norma que determina que a solidariedade entre os profissionais e as pessoas jurídicas, conforme exemplo abaixo.

A pessoa jurídica é responsável pelos atos praticados por profissional que apenas utiliza as dependências, sem possuir relação de trabalho ou de subordinação entre eles? Exemplo disso ocorre quando o paciente procura um determinado médico para a realização de certo ato cirúrgico. Este ato cirúrgico poderia ser realizado no Hospital A, no B ou no C. A escolha é que seja feito no Hospital A. Acontecendo o defeito na prestação do serviço, este hospital responde solidariamente?

Importante salientar que não é necessária a inclusão do profissional no pólo passivo da demanda. Isto é, uma vez que o paciente entenda que efetivamente existe a solidariedade no caso concreto, a ação pode ser proposta somente em face da pessoa jurídica.

Isso se torna possível na medida em que a existência de solidariedade permite que o paciente busque a satisfação do seu direito contra um ou contra todos os prestadores do serviço, não havendo a necessidade de todos serem demandados.

Ainda sob o aspecto da legislação, outro ponto que contribui para que as ações sejam propostas em face da pessoa jurídica é a questão da natureza da responsabilidade civil.

Mister se faz esclarecer que é inegável que a prestação do serviço na área da saúde corresponde a uma relação de consumo, onde o paciente é o consumidor e o profissional e a pessoa jurídica são os prestadores de serviço.

Nosso sistema jurídico é baseado na responsabilidade subjetiva, segundo a qual, para que seja atribuída responsabilidade a uma pessoa deve ser apurada a culpa, em qualquer de suas modalidades (imperícia, imprudência ou negligência). Esta é a modalidade de responsabilidade dos profissionais liberais.

Porém, por força do disposto no caput do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, a responsabilidade das pessoas jurídicas é objetiva, isto é, independe da apuração de culpa.

Cumpre notar que, após enormes esforços, faz-se crescente na doutrina e na jurisprudência nacional o firme conceito de que, nos casos envolvendo prestação de serviço na área da saúde, em que a pessoa jurídica é demandada por ato praticado por um profissional, antes de se responsabilizar a pessoa jurídica, é necessário que se apure se o profissional agiu com culpa na prestação do serviço ao paciente.

Em suma, a alegação do paciente é que para a responsabilização das pessoas jurídicas bastam que sejam provados o dano e o nexo causal entre o dano do paciente e a conduta do prestador do serviço.

Contudo, repita-se, tem-se conseguido crescente êxito nas ações judiciais argüindo a tese da necessidade de apuração de culpa do profissional, mitigando a aparente fragilidade da pessoa jurídica nas demandas envolvem prestação de serviços na área da saúde.

Portanto, analisando a questão sob a ótica do paciente, este entende estar devidamente amparado pela legislação na busca de eventual indenização, sendo possível propor a demanda em face das pessoas jurídicas.

Há, ainda, além do fundamento legal, o fundamento econômico a justificar a propositura de ações judiciais em face das pessoas jurídicas prestadoras de serviço na área da saúde.

Economicamente, o paciente opta por demandar em face da pessoa jurídica para que tenha mais possibilidade de ver satisfeito o seu direito na hipótese de procedência da ação.

Evidentemente, havendo a condenação dos réus (que é a expectativa do paciente), via de regra, é mais fácil executar a pessoa jurídica do que a pessoa física.

Primeiro porque a dificilmente a pessoa jurídica “sumiria”, tornando difícil a sua localização, ainda que atualmente não seja necessária a citação pessoal para o início da execução. Eventual arrolamento de bens tornar-se-ia menos tormentoso para o paciente-credor.

Segundo porque a pessoa jurídica teria maiores condições de suportar a condenação do que a pessoa física. Isto é, a pessoa jurídica supostamente teria mais fôlego financeiro para pagar o valor da condenação do que a pessoa física.

Com efeito, vale a pena salientar que cabe direito de regresso da pessoa jurídica em face da pessoa física, caso comprovada a responsabilidade do profissional liberal.

Portanto, do ponto de vista econômico a demanda em face da pessoa jurídica possui maiores condições de efetivamente ser satisfeita do que em relação à pessoa física.

Desse modo, percebe-se que o paciente, através do fundamento legal, busca meios de facilitar a procedência da ação, uma vez que, no seu entender, não seria necessário provar a culpa do profissional que efetivamente prestou o serviço em nome da pessoa jurídica e, sob o aspecto econômico, havendo a procedência, a pessoa jurídica possui maior liquidez para pagar o valor da indenização.

Código de Defesa do Consumidor
“Art. 7. (omissis)
Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo.”

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”

“Art. 25 (omissis)
§1º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pela reparação prevista nesta e nas Seções Anteriores.”

Código Civil
“Art. 932 são também responsáveis pela reparação do dano:
III – o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele.”

Supremo Tribunal Federal
“Súmula 341. É presumida a culpa do patrão ou do comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.”