Minha foto
Advogado com atuação exclusiva na área de direito médico e da saúde. Especialista em Responsabilidade Civil na Área da Saúde pela FGV-SP. Pós-graduado em Direito Médico e da Saúde. Coordenador do curso de Pós-graduação em Direito Médico da Escola Paulista de Direito (EPD). Presidente da Comissão de Direito Odontológico e da Saúde da OAB-Santana/SP. Docente convidado dos cursos de Especialização em Odontologia Legal da FORP-USP (Ribeirão Preto/SP), da ABO-GO (Goiânia), da ABO-RS (Porto Alegre) e da FO-USP (São Paulo/SP). Docente convidado da FUNDECTO no curso de Perícias e Assessorias Técnicas em Odontologia. Docente convidado do curso de Bioética e Biodireito do HCor. Docente convidado de cursos de Gestão da Qualidade em Serviços de Saúde (Einstein, Inspirar e UNISA). Especialista em Seguro de Responsabilidade Civil Profissional para Médico, Cirurgião-dentista, Hospital e Laboratório. Autor da obra: "COMENTÁRIOS AO CÓDIGO DE ÉTICA MÉDICA - Resolução CFM nº 1.931/2009". Mestrando em Odontologia Legal e Deontologia pela UNICAMP (FOP).

quarta-feira, 29 de agosto de 2007

A Importância da Equipe Multidisciplinar da Defesa do Profissional da Área da Saúde

Nos últimos anos, notadamente na última década, pôde-se notar uma maior ocorrência de demandas, judiciais e administrativas, em face de profissionais e empresas que atuam na área da saúde, quais sejam, médicos, dentistas, enfermeiros, clínicas, hospitais, laboratórios, etc.
O crescente número de demandas ocasionou, evidentemente, uma maior procura, por parte dos demandados, de advogados especializados nas matérias relacionadas à área da saúde.
Isso porque, o nível de complexidade das questões discutidas nos processos envolvendo pessoas físicas e/ou jurídicas da área médica requer um profundo conhecimento do advogado que milita nestas contendas, sob pena de, ao invés de dar assistência ao cliente, prejudicá-lo.
Porém, devido ao grande número de processos e à infinidade de matérias da área da saúde abordadas nestes processos, apenas advogados especializados não conseguiriam dar o devido respaldo ao cliente.
Neste sentido, faz-se necessária a presença, dentro dos escritórios de advocacia, atuando conjuntamente com os advogados, de profissionais da própria área da saúde, como médicos, enfermeiros e dentistas, formando, assim, uma equipe multidisciplinar, capaz de efetivamente atender às necessidades do cliente.
Desse modo, o cliente, ao entrar em contato com o escritório, muitas vezes em situação psicológica de profunda angústia, desespero e preocupação, vê-se amparado por profissionais capazes de oferecer não só as corretas orientações quanto às questões legais e processuais da demanda, mas também de orientar e discutir a matéria técnica que deu origem à reclamação.
Importante ressaltar que, além destes profissionais da área da saúde auxiliarem no primeiro contato com o cliente, oportunidade esta em que o cliente procura pelo escritório, eles também acompanham todo o desenrolar da demanda.
Assim, a equipe de profissionais da saúde presta os primeiros esclarecimentos ao cliente, participa da elaboração da defesa, formula, com a técnica necessária, os quesitos a serem respondidos pelo Perito Judicial (por ocasião da realização da prova técnica pericial), acompanha a realização desta prova pericial (através do assistente técnico), bem como desenvolve a manifestação sobre o laudo pericial emitido pelo Perito Judicial.
Com efeito, pode-se concluir que a existência desta equipe multidisciplinar é de vital importância para a satisfação do cliente, uma vez que somente através da conjugação dos esforços e dos conhecimentos dos profissionais de diversas áreas é que se pode oferecer a melhor prestação de serviço ao cliente.
E é justamente isso que a regra de experiência nos mostra: sem o auxílio de profissionais da área da saúde, dificilmente a parte técnica “extra jurídica” dos processos poderia ser realizada com a qualidade necessária a atender os anseios do cliente.
Em sua publicação “Meditações XVII”, o poeta inglês do século XVI John Donne afirma que “nenhum homem é uma ilha, que se basta a si mesma”. Este conceito deve ser considerado dentro dos escritórios de advocacia que militam nos processos envolvendo matérias da área da saúde, não se concebendo acreditar que apenas advogados bastam para a defesa dos interesses do cliente, sendo certo que somente através de uma equipe multidisciplinar pode ser prestado o melhor serviço ao cliente.
Portanto, os escritórios de advocacia não podem (não devem) acreditar que o cliente da área de saúde necessita apenas de advogados, fazendo-se necessária a integração entre os advogados e profissionais daquela área com o fim único de atender as reais necessidades do cliente.

quarta-feira, 22 de agosto de 2007

Prova da conduta correta do paciente X Inversão do ônus da prova

Dentro das ações envolvendo responsabilidade civil por má prática médica, em raríssimos casos o Juiz, ao proferir a sentença, analisa se o paciente se portou de forma correta, ante as recomendações médicas. Mesmo durante a instrução processual, em poucos processos vislumbra-se uma indagação quanto à correta conduta do paciente.
Por outro lado, muitas vezes ocorre a inversão do ônus da prova, isto é, o demandado deve provar ou que agiu corretamente ou que não há nexo entre a sua conduta e os danos que o paciente alega ou ainda que o defeito na prestação do serviço deu-se por culpa de terceiro ou do próprio paciente. Se o demandado não conseguir provar alguma dessas excludentes, será responsabilizado civilmente pelos danos reclamados pelo paciente.
De forma simplificada, segundo a lei, mais especificamente o Código de Defesa do Consumidor, pode ocorrer a inversão do ônus da prova quando o estado atual do paciente é visivelmente mais grave do que ao anterior ao ato médico (verossimilhança) ou quando o paciente não possuir condições técnicas de provar que houve alguma falha na prestação do serviço (hipossuficiência).
Porém, será que a inversão do ônus da prova desincumbe o paciente de provar que seguiu todas as orientações médicas? Acredito que não, posto que em relação a estes fatos (cumprimento de seu dever de paciente) não há verossimilhança, tampouco hipossuficiência que permitam concluir pela desnecessidade de prova de sua conduta.
Muito ao contrário. Imputar ao demandado a obrigação de provar que o paciente agiu corretamente torna a relação consumerista e processual completamente desbalanceada, uma vez que o paciente pode obter proveito de uma conduta irregular cometida por ele mesmo.
Exemplos mais comuns disso são os exames laboratoriais e as cirurgias plásticas. Nos exames laboratoriais os pacientes muitas vezes não respeitam o jejum necessário ou mesmo não realizam o correto modo para fornecimento de amostra para análise. Nas cirurgias plásticas, os pacientes não respeitam o determinado pelo profissional e fazem exercícios impróprios, fumam, não usam cintas, faixas, etc.
E, mesmo não cumprindo a sua parte na relação, ingressam com ações judiciais alegando defeito na prestação do serviço e, como não precisam provar que agiram corretamente, saem "vencedores" da lide, eis que foi invertido o ônus da prova e não foi perquirido se a conduta do paciente foi correta.
Desse modo, tem-se que buscar uma conscientização do Poder Judiciário, no sentido de analisar a realidade não só em relação à conduta do prestador do serviço, mas também em relação à conduta do paciente, sendo certo que a inversão do ônus da prova não poderia englobar a conduta do paciente porque não há nem hipossuficiência, tampouco verossimilhança.
Talvez este seja o caminho para a definitiva aceitação e aplicação da teoria da carga dinâmica da prova, segundo a qual, resumidamente, o Magistrado determina que as provas sejam produzidas pela parte que possui capacidade para produzir aquela prova específica, prestigiando-se, assim, também no processo civil a busca pela verdade real.

segunda-feira, 20 de agosto de 2007

Justiça Gratuita e Valor da Indenização

Há muito se tem dito que o pedido de assistência judiciária gratuita tornou-se um ardil instrumento para pessoas ingressarem com ações judiciais sem qualquer respaldo fático ou jurídico, posto que, se vencidos, estes autores simplesmente deixam de ganhar com o processo.
Isso porque, nas ações em que o autor é beneficiário da justiça gratuita, a improcedência da ação não acarreta nenhum prejuízo ao autor (não perde nada), sendo que apenas deixa de ganhar o que pleiteou. Em simples palavras, o autor não coloca a mão no bolso, enquanto o demandado teve que contratar advogado, eventualmente pagar para produzir provas, etc.
Também pelo fato de litigarem sob a "proteção" dos benefícios da justiça gratuita, estes autores atribuem à causa valores exorbitantes, uma vez que não terão que arcar com as custas de distribuição. Assim, tanto faz o valor atribuído à causa e, se é pra pedir sem pagar, por que não formular pedido com valor mais alto?
Talvez se os benefícios da justiça gratuita fossem concedidos apenas e tão somente aos que realmente deles necessitam, teríamos menos ações (aventuras jurídicas) e mais arrecadação para o Estado, posto que haveria maior recolhimento de custas, além do que, certamente os valores atribuídos à causa não seriam de ordem de R$ 100.000,00 (cem mil reais) para mais.
Exemplo disso, tem-se o processo nº 583.00.2006.188539-2, em trâmite perante a 41ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo/SP, onde a autora requereu os benefícios da justiça gratuita e estimou seus danos morais em R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). O juiz sabiamente indeferiu o pedido e, então, a autora fez uma nova análise do seu sofrimento moral e percebeu que um pouco menos de R$ 37.000,00 (trinta e sete mil reais) seriam suficientes para indenizar o alegado dano. Ou seja, repentinamente o ressarcimento dos danos morais caiu para menos de 20% do valor inicial...
Este exemplo faz pensar se realmente a Lei 1060/50, que em sua formatação corretamente possibilita que pessoas de menor capacidade financeira tenham acesso ao Poder Judiciário, está sendo bem aplicada ou se está ocorrendo abuso deste direito por parte de pessoas que simplesmente buscam o enriquecimento ilícito através do Poder Judiciário.

sexta-feira, 17 de agosto de 2007

Paciente leigo não pode exigir indenização porque interpretou de forma equivocada resultado de exame laboratorial

Em decisão publicada hoje, 17.08.2007, o Juiz da 47ª Vara Cível da Comarca do Rio de Janeiro julgou improcedente ação movida por paciente em face de laboratório, afastando pretensão de indenização na ordem de 100 (cem) salários mínimos.
Segundo a Autora, o Laboratório teria fornecido resultado incorreto de exame de citopatologia oncótica, uma vez que outros exames posteriores apresentavam resultados diferentes, sendo que este fato teria acarretado danos morais.
O Laboratório alegou que o resultado fornecido correspondia à análise do material, fazendo-se a ressalva de que para se chegar ao diagnóstico seriam necessários exames complementares. Ainda, a interpretação do resultado do exame não deveria ser feita pela própria paciente, leiga no assunto, mas sim pelo médico assistente. Por fim, foi informado ao Juízo que poderia ocorrer a regressão espontânea das alterações celulares no período compreendido entre um exame e outro.
O conjunto probatório confirmou todas as alegações do Laboratório, tendo o Perito atestado, inclusive, que o resultado apresentado pelo Laboratório correspondia ao material analisado. Assim, com base nas provas colacionadas aos autos, a sentença foi pela improcedência da ação, notadamente pelo fato de que resultado de exame não é diagnóstico e que não houve defeito na prestação do serviço por parte do Laboratório.
Dessa decisão ainda cabe recurso.
Processo nº 2002.001.146293-3.

terça-feira, 14 de agosto de 2007

Cirurgia plástica é obrigação de resultado?

Invariavelmente os doutrinadores expressam suas opiniões quanto à natureza da obrigação da cirurgia plástica: se de meio ou se de resultado. Chegam a fazer distinções entre cirurgia plástica estética estritamente estética (embelezadora) e as demais modalidades de cirurgias plásticas.
A primeira pergunta que se coloca é qual o fundamento para esta distinção se todas as cirurgias plásticas envolvem um profissional e um paciente? Ora, a dificuldade existente em uma cirurgia plástica embelezadora é a mesma que se verifica em qualquer outra cirurgia plástica.
Isso porque, de modo bem simples, o comportamento da pele em ambos os casos é imprevisível, não havendo como estabelecer previamente como será este comportamento e as conseqüências da intervenção cirúrgica.
Portanto, em razão das "partes" envolvidas e do "material" trabalhado não há qualquer diferença entre a cirurgia estética embelezadora e as demais cirurgias plásticas.
Importante destacar que os doutrinadores clássicos colocam a cirurgia plástica como obrigação de resultado ao lado da obrigação do engenheiro entregar uma obra ou de um pintor desenhar um quadro. Com a devida escusa, pelos conhecimentos técnico-científicos atuais não se pode, em hipótese alguma, igualar o comportamento da pele ao de uma tela de pintura ou ao de materiais de construção.
Outra pergunta que ainda não foi respondida pelos julgadores e doutrinadores diz respeito à promessa de resultado por parte do cirurgião. Será que os cirurgiões efetivamente prometem resultados? Será que os outros médicos, por exemplo os que atendem em plantões, não afirmam que o paciente vai ficar bem? Será que esta promessa é um compromisso ou meramente uma espécie de conforto, alento para o paciente? E, ainda, será que a promessa do cirurgião, ante a imprevisibilidade do comportamento da pele humana, de que o paciente adquirirá uma certa forma é válida, é possível?
Apesar de todos afirmarem que existiu, quantos julgadores e/ou doutrinadores entraram em um consultório médico para saber se efetivamente houve a promessa de resultado?
Será que a mera presunção de que houve a promessa de resultado é capaz de alçar a cirurgia plástica embelezadora à condição de obrigação de resultado? Isto é, se o profissional explicar ao paciente que irá empregar todos os meios possíveis, sem prometer resultado algum, ainda estaremos diante de uma obrigação de resultado? De quem seria esta prova?
O Conselho Federal de Medicina, através da Resolução nº 1.621/2001, já se pronunciou no sentido de que a cirurgia plástica ainda que embelezadora é obrigação de meio. O Poder Judiciário e a grande maioria dos doutrinadores afirmam ser obrigação de resultado? Quem está com a razão: o CFM, que teoricamente não possui conhecimentos técnicos para distinguir obrigação de meio de obrigação de resultado ou os Juristas que não possuem conhecimento técnico para analisar se a cirurgia plástica embelezadora é diferente das demais?
Alguns juristas dizem que a cirurgia plástica embelezadora não possui finalidade terapêutica. Será que isso é verdade? Será que as pessoas que, via de regra, submetem-se a anastesia geral, pagam elevados valores pelo serviço, têm conhecimento de vários casos em que houve complicações, dentre outras coisas, não possuem nenhuma "patologia"? Será que estas pessoas não sofrem dores na alma por algum motivo? Ou será que elas simplesmente não têm o que fazer e resolvem se submeter a este tipo de tratamento por qualquer "bobeira"?
E ainda, se o sofrimento psicológico que levou estas pessoas a procurarem um profissional não é considerado antes da cirurgia, porque o Poder Judiciário condena os profissionais em danos morais e estéticos? Se a cirurgia é somente embelezadora, presume-se que o paciente se achava "feio". Se ele não ficou bonito, porque a "feiúra" pós cirurgia deve ser indenizada e a "feiúra" pré cirurgia é totalmente desconsiderada?
A questão está ficando tão absurda que os Autores das ações judiciais nem se dão mais ao trabalho de alegar que o profissional prometeu resultado. Tornou-se cálculo matemático: "cirurgia plástica embelezadora = obrigação de resultado", em que pesem os pacientes alegarem expressamente que não estavam satisfeitos com o corpo.
Não há dúvidas de que os Tribunais apresentam entendimento no sentido de que a cirurgia plástica embelezadora é obrigação de resultado, mas será que algum julgado chegou a responder metade destas questões?
Certamente se fossem analisadas estas questões o entendimento jurisprudencial e doutrinário seria de que a cirurgia plástica ainda que meramente embelezadora é obrigação de meio e não obrigação de resultado, conforme, aliás, têm se orientado a doutrina e a jurisprudência francesa.

quinta-feira, 9 de agosto de 2007

Laboratório não pode ser responsabilizado por suposta troca de resultados de exames pelo médico assistente

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro decidiu que o laboratório não presta serviço defeituoso se entrega à médica assistente resultado de exame compatível com a amostra encaminhada.

A paciente ingressou com ação judicial pleiteando danos morais em razão de suposta troca de exames laboratoriais, decorrendo disso tratamento medicamentoso desnecessário.

A demanda foi movida em face da médica assistente e do laboratório.

A primeira instância julgou a ação improcedente, considerando que o laboratório entregou à médica assistente resultado de exame relativo à amostra encaminhada pela profissional, sendo que este material pertencia a outra paciente e não à autora. No que diz respeito à médica, a sentença entendeu que as provas demonstraram que a autora não foi atendida pela médica no período afirmado na petição inicial e, assim, não se comprovou que a médica teria trocado os resultados dos exames.

Houve recurso por parte da autora e o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro deu provimento em parte à apelação, mantendo a decisão em relação ao laboratório, mas responsabilizando a médica pela suposta troca de exames.

O valor arbitrado a título de danos morais foi de R$ 14.000,00. Desta decisão ainda cabe recurso.

TJ/RJ - Apelação Cível nº 15.321/07

quarta-feira, 8 de agosto de 2007

A Importância Processual da Documentação Odontológica

Tão qual aconteceu com os profissionais da área médica, cada vez mais se fazem presentes ações judiciais e administrativas em face dos profissionais que atuam na área da odontologia.

Assim sendo, frente a esta nova realidade, os profissionais da odontologia precisam alterar a sua forma de atendimento aos pacientes, principalmente no que tange à documentação.

A documentação odontológica ou prontuário, que compreende toda a documentação produzida durante a realização do atendimento do paciente (fichas clínicas, exames, radiografias, fotografias, modelos, etc.), elaborada pelo cirurgião-dentista, constitui elemento de prova nos processos judiciais e administrativos movidos contra este, constituindo o mais perfeito instrumento de defesa.

Isso porque, nas ações judiciais, o Poder Judiciário entende que algumas especialidades odontológicas constituem obrigações de resultado, ou seja, incumbe ao profissional demonstrar que não agiu com culpa (imperícia, imprudência ou negligência).

Embora não sejamos partidários deste entendimento, uma vez que nos filiamos à parte da doutrina e também da jurisprudência que entende ser a obrigação dos profissionais da odontologia obrigação de meio, não podemos deixar de instruir estes profissionais, a fim de melhorar o atendimento prestado ao cliente e aumentar as chances de êxito nos processos judiciais e administrativos.

Diuturnamente, nossos Tribunais têm decidido processos em que não foi possível o profissional demonstrar que não agiu com culpa porque restou prejudicada a prova pericial, ante a ausência de documentação.

Importante destacar que a prova pericial, nas ações judiciais onde se discute a prestação de serviços odontológicos, é de suma importância para o deslinde do caso, posto que o Perito (profissional com conhecimentos na área odontológica) elaborará parecer analisando, em todos os aspectos, o serviço prestado.

E, em que pese o Juiz não estar adstrito a julgar com base nas conclusões do Perito, certamente a conclusão do Expert terá bastante peso na sentença a ser proferida pelo Magistrado.

Logo, consoante acima mencionado, se o entendimento hoje predominante é o de que, em algumas especialidades odontológicas, incumbe ao profissional provar que não agiu com culpa, e este profissional não possui documentação suficiente para demonstrar todas as medidas tomadas em relação ao paciente (autor da ação), invariavelmente há a condenação do profissional.

No que tange aos processos administrativos perante os Conselhos Regionais de Odontologia, a condenação dos profissionais pode advir da simples ausência desta documentação, eis que o Código de Ética Odontológica (Resolução CFO-42/2003) prevê em seu artigo 5º, incisos VIII, XVI e XVII a necessidade de documentação dos atos praticados e dos atendimentos prestados.
Assim, resta evidente que uma boa documentação do todo ocorrido, revela uma garantia de que o profissional, em caso de ser demandado, terá como comprovar todo o procedimento realizado em relação àquele paciente que move a ação.

Através de várias pesquisas realizadas junto aos profissionais da odontologia percebe-se que alguns destes profissionais não têm conhecimento pleno das normas existentes no Código de Defesa do Consumidor, as quais são aplicadas nas relações entre o prestador do serviço (profissional da odontologia) e o consumidor (paciente). São desconhecidos por parte dos profissionais, por exemplo, a necessidade de informação ao paciente e o prazo prescricional para o paciente ingressar com a ação judicial.

Porém, não basta elaborar a documentação de forma completa e guardá-la corretamente, o profissional deve ter a consciência de que o paciente tem o direito de obter esta documentação, eis que trata-se de direito do paciente previsto no inciso XVI, do art. 5º, do Código de Ética.

Cumpre esclarecer que o profissional deverá arquivar uma cópia de toda documentação daquele paciente que deseja abandonar o tratamento ou continuá-lo com outro profissional, pois a entrega de toda a documentação elaborada pelo profissional ao paciente o deixará sem elementos que provem os tratamentos realizados.

Sem o intuito de esgotar o tema, mas com o firme propósito de mais uma vez alertar os profissionais da odontologia (e de forma indireta todos os profissionais que atuam na área da saúde), faz-se necessário indicar as principais cautelas que devem ser tomadas no que tange à documentação dos pacientes.

Dentre os principais pontos a serem documentados, podem ser citados: o registro da anamnese; a elaboração de ficha clínica; a descrição do plano de tratamento; cópias das receitas prescritas ao paciente; fornecimento de atestados odontológicos; modelos; radiografias; orientações para o pós-operatório; orientações sobre a higienização bucal; e o registro de abandono de tratamento pelo paciente. Preferencialmente, todas as etapas do atendimento e do tratamento devem ser registradas e colhida a assinatura do paciente em cada uma delas.

Portanto, torna-se cada vez mais imprescindível a conscientização dos profissionais da área da odontologia quanto à necessidade de documentação de todo o procedimento realizado junto ao paciente, notadamente pelo fato de que esta documentação, além de ser dever previsto no Código de Ética, também pode ser a principal prova a favor dos profissionais nas demandas judiciais e administrativas (perante os Conselhos Regionais).